张木得非法经营罪

原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张木得，男，1976年5月15日出生，汉族，出生于福建省诏安市，小学文化，农民，住（略）。2003年12月因犯生产伪劣产品罪被判处有期徒刑二年，2005年7月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2006年3月21日被羁押，同日被刑事拘留，2006年4月27日被依法逮捕。现羁押于九龙坡区看守所。

重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人张木得犯非法经营罪一案，于2006年9月22日作出（2006）九刑初字第782号刑事判决。原审被告人张木得不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年2月份，被告人张木得在未取得专卖许可的情况下，通过他人介绍开始以汇款邮寄的方式从福建省云宵县一名"吴"姓男子处购买假烟，并将购得的假烟存放于本市九龙坡区杨家坪西郊三村公务员小区1号楼30-2号的租赁屋内。

2006年3月，被告人张木得分3次将购得的假烟中的软包装"玉溪"牌香烟12条、"云烟"牌香烟10条、"中华"牌香烟10条、"天子"牌香烟15条贩卖给九龙坡区杨家坪直港大道金都香榭7-11号门面的香烟经营户刘恒全，获赃款5000余元。

2006年3月21日10时许，被告人张木得在九龙坡区杨家坪接收邮寄购买的100条"中华"牌香烟时被公安民警当场捉获。后公安民警从被告人张木得的租赁屋内查获尚未销售的香烟325条，其中"555"牌香烟11条、"芙蓉王"牌香烟5条、"云烟"牌香烟75条、"玉溪"牌香烟113条、"万宝路"牌香烟14条、"黄天子"牌香烟27条、"中华"牌香烟80条。被查获的卷烟共计425条，价值122490元。经重庆市烟草质量监督检测站鉴定，查获的该批香烟均为假冒伪劣卷烟。案发后，公安机关扣押了赃款5000元。 原判认定上述事实的证据有：前科材料、报案材料、证人刘恒全的证言、捉获经过、辩认笔录、检查笔录、查封及扣押物品清单、卷烟价格证明材料、鉴别检验报告、被告人张木得的供述等。

原判认为，被告人张木得在未取得合法的烟草经营手续的情况下，销售假冒伪劣卷烟牟利的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。被告人张木得在被判处有期徒刑刑满释放后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人张木得自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张木得犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、对扣押的赃款人民币五千元予以没收。

上诉人张木得以只是帮人接货、送货，不是非法经营和一审判决量刑过重为由向本院提出上诉。

经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人张木得未提出新的证据，本院对一审判决所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，上诉人张木得未取得合法的烟草经营手续，销售假冒伪劣卷烟牟取非法利益的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。上诉人张木得曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。关于上诉人张木得提出只是帮人接货、送货，不是非法经营的上诉理由。经查明，捉获经过、查封扣押清单、鉴别检验报告证实，在上诉人张木得的租赁住处查获425条香烟，经鉴定上述香烟均为假冒伪劣卷烟；证人刘恒全的证言证实，上诉人张木得联系假烟的买主，送假烟给刘恒全及刘恒全支付了5000余元购烟款给张木得，与上诉人张木得的供述一致，足以认定。上诉人张木得提出只是帮人接货、送货，不是经营行为，没有证据证实，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。