上诉人（原审被告人）李建林，男，1950年7月8日出生于安徽省桐城市，汉族，大学文化，1993年任安庆安兴工贸公司经理，1994年任安庆财政证券公司经理，2002年离职。原居住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2007年8月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于安庆市第一看守所。
辩护人崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。
辩护人于学会，北京市众天律师事务所律师。
安徽省安庆市中级人民法院审理安庆市人民检察院指控原审被告人李建林犯贪污罪、受贿罪一案，于2008年8月27日作出（2008）宜刑初字第17号刑事判决。被告人李建林不服，提出上诉。安庆市中级人民法院依法将本案移送本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院代理检察员陈仙出庭履行职务，上诉人李建林及其辩护人崔爱国、于学会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市中级人民法院判决认定：
1996年8月，被告人李建林以全民所有制企业安庆安兴工贸公司经理的身份将公司资金2500万元转至北京市的经易期货经纪有限公司，以公司名称开设"安兴工贸098"期货交易保证金帐户进行期货交易。期间，经易公司经理于军根据李建林的要求，为其提供个人使用的空保证金帐户"海珠二号"，经易公司业务部门也根据李建林的要求将"海珠二号"空保证金帐户与"安兴工贸098"保证金帐户做"关联"帐户处理。之后，李建林以"安兴工贸098"帐户资金为保证金，在"安兴工贸098"和"海珠二号"两个帐户上下单进行期货交易，分别盈利168万余元和113.025万元。9月30日，经易公司业务部门将该两笔盈利款分别分配至上述两个帐户，其中113.025万元划入"海珠二号"空保证金帐户。自此，李建林以"海珠二号"帐户中的113.025万元作为该帐户保证金进行多笔期货交易，盈利款共计252.0744万元。同年12月，李建林出借50万元给他人，收取利息9万元。至1997年9月，李建林将"海珠二号"帐户中的365.0994万元全部转出，用于个人期货交易和炒股票。
1996年9月，被告人李建林以安兴工贸公司经理的身份与于军签定协议，商定用"安兴工贸098"帐户保证金为于军的"有色二号"期货帐户担保，在"有色二号"期货帐户上进行联手期货交易，盈亏按出资比例分配。之后，于军利用"安兴工贸098"帐户保证金在"有色二号"期货帐户上进行期货交易。同年9月30日和10月31日，"有色二号"帐户两笔盈利款共计1000万余元。12月,于军按照出资比例和李建林的要求,将盈利款中的341.28万元从"有色二号"帐户上转至李建林的股票帐户内，李个人用该款炒股。
1997年12月，被告人李建林在安庆安兴工贸公司与北京汉泽有限责任公司、北京永道投资顾问有限公司合作进行期货交易后，收受两公司经理于波、张少青给予的300万元。
原审法院认为，被告人李建林在为安庆安兴工贸公司从事期货交易活动中，利用职务便利，侵吞公司期货交易盈利款454.305万元，造成公司经济损失252.0744万元，并为他人谋取利益，收取贿赂300万元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。李建林犯有数罪，应当数罪并罚。其在中共安庆市纪律检查委员会和侦查机关主动交代自己的全部犯罪事实，具有自首情节，同时提供侦破其他案件的重要线索，具有立功表现，可以减轻处罚。李建林积极退缴赃款，认罪态度较好，亦予以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款和第六十九条第一、二款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十九条第一、二款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以贪污罪判处被告人李建林有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币50万元，以受贿罪判处其有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币50万元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币100万元；没收被告人李建林犯罪所得人民币550万元，价值53.42万元的奥迪2.8V轿车一部、建筑面积129平方米价值38万余元房屋一套，以及非法所得人民币252.0744万元，上缴国库。继续追缴李建林犯罪所得赃款。
李建林上诉提出的主要理由为：1、"海珠二号"期货户盈利款113.025万元系其经过经易期货公司同意后透支交易获取，没有利用"安兴工贸098"帐户内的资金作为交易保证金，其占有该款的行为不构成犯罪；2、于军所证"有色二号"进行期货交易时利用"安兴工贸098"帐户资金的证言系孤证，得不到其他证据的印证，"有色二号"帐户自身存有保证金，两帐户之间独立操作，没有发生资金划转，其在"有色二号"上进行期货交易而获利行为不构成犯罪；3、其在与于波、张少青合作经营期货期间尽到监管职责，未为他人谋取利益，其收受钱财的行为不构成受贿罪；4、原审法院对其在一审庭审中提交的无罪证据未予审查，违反《刑事诉讼法》的相关规定；5、其提供他人重大犯罪的重要线索应属重大立功表现。
辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出：1、"海珠二号"系李建林个人帐户，该帐户第一笔透支交易使用的是经易期货公司资金，李建林的行为既不构成贪污罪，也不构成挪用公款罪；2、没有证据证明"海珠二号"在第一笔交易中占用"安兴工贸098"帐户保证金的具体数额，认定经易期货公司将两期货户的盈利款分配至各自的保证金帐户缺乏证据；3、认定李建林利用"安兴工贸098"与"有色二号"联手交易进行贪污的事实不清，证据不足；4、李建林收受于波、张少青给予的300万元与其职务没有关联；5、请求对检察员同意李建林的行为构成重大立功的意见予以确认；6、李建林退出的现金、财物均系合法收入，并非犯罪所得。 检察员的出庭意见为：1、本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决对犯罪事实的认定准确；2、上诉人李建林的行为构成贪污罪；3、上诉人李建林利用职务便利为他人谋取利益，收受他人钱财的行为构成受贿罪；4、上诉人李建林的检举行为应构成重大立功，但在实际量刑上已予以减轻处罚，量刑并无不当。建议维持原判。
经审理查明：
一、上诉人李建林于1993年任国有企业安庆安兴工贸公司（以下简称安兴工贸公司）经理，后兼任安庆财政证券公司经理。1996年8月，安兴工贸公司在北京市的经易期货经纪有限公司（以下简称经易期货公司）开设"安兴工贸098"期货户，并转入相应的保证金帐户2500万元，由李建林独自进行期货交易。为个人获取利益，李建林与经易期货公司经理于军约定，由于军为李建林提供一个保证金为空帐户的期货户，作为"安兴工贸098"保证金帐户的"关联"期货户。之后，于军将空保证金帐户"海珠二号"期货户交由李建林使用。同月，李建林以"安兴工贸098"帐户内的保证金，在"海珠二号"期货户上做空交易"大连大豆"600手，占用保证金约80万元，同时在"安兴工贸098"期货户上也做空交易"大连大豆"。9月，李建林将两期货户平仓，分别盈利113.025万元和168万余元。同月30日，该两笔盈利款分别进入"海珠二号"保证金帐户和"安兴工贸098"保证金帐户。此后，李建林以"海珠二号"上的盈利款作为保证金继续在该期货户上进行期货交易，并在"安兴工贸098"期货户上同时进行期货交易。至1997年8月30日，"海珠二号"期货户上期货交易又盈利243.0744万元，从该保证金帐户上借款给他人获得收益9万元，共计盈利365.0994万元。期间，李建林将"海珠二号"保证金帐户中的100万元转入自己的股票帐户。同年9月，李建林将"海珠二号"保证金帐户中的余款265.0994万元全部转入自己的股票帐户或期货帐户。
上述事实，有经庭审宣读、出示并质证的下列证据证实：
1、上诉人李建林供述：1996年8月，其与安兴工贸公司副经理唐伟平等人以公司的名义，在经易期货公司开设"安兴工贸098"期货户，并汇入保证金帐户内2500万元。经易期货公司经理于军为给其个人挣钱，提供空保证金帐户"海珠二号"供其个人使用，约定该帐户以"安兴工贸098"帐户内的保证金作为对应的保证金，交易亏损以"安兴工贸098"保证金支付，交易盈利记在该帐户上。经于军同意，其9月份在"海珠二号"上做空交易期货"大连大豆"600手，约需用保证金80万元，同时在"安兴工贸098"上也做空交易期货"大连大豆"。平仓后，"海珠二号"盈利113.025万元。之后，其以该款作为保证金继续在"海珠二号"上进行期货交易，又盈利240余万元。12月，李彤支付的9万元借款利息也进入该帐户。"海珠二号"共计盈利365.0994万元。其分三次将"海珠二号"上的盈利款全部转入自己的股票帐户和期货帐户。
2、证人唐伟平证明：李建林代表安兴工贸公司在经易期货公司进行期货交易，下单、结算由李建林个人操作。
3、证人于军证明：其与李建林协商后，将李彤设在经易期货公司空保证金的"海珠二号"期货户提供给李建林个人使用，并要求经易期货公司业务部经理钱海云将该期货户作为"安兴工贸098"保证金帐户的"关联"户。"海珠二号"盈利款113万余元系利用"安兴工贸098"帐户内的保证金获取，其没有同意"海珠二号"透支保证金进行期货交易。交易期货"大连大豆"600手，需用保证金将近100万元。
4、证人李彤证明："海珠二号"系其在经易期货公司开设的期货帐户，由于军交给李建林使用。1996年10月，其从"海珠二号"帐户内向李建林借款50万元，转至"荆门团体"帐户，数天后返还，支付给李建林利息9万元。 5、证人钱海云证明：其根据于军的要求，将"海珠二号"期货户与"安兴工贸098"保证金帐户作为"关联"户处理，"海珠二号"盈利款113万余元系利用"安兴工贸098"帐户内的保证金获取的利润。
6、证人冯先桦、汪清、张荐证明：其均系根据李建林在期货经纪公司拿回的期货交易单据，在安兴工贸公司财务上做帐。
7、经易期货公司《"安兴工贸098"帐证》，证实"安兴工贸098"保证金帐户于1996年8月7日、9日分别收到保证金1000万元和1500万元；同年8月30日盈利300余万元，9月30日盈利168万余元。
8、经易期货公司《"海珠二号"帐证》，证实"海珠二号"保证金帐户于1996年9月30日收到盈利款113.025万元，至1997年8月29日盈亏相抵共计盈利356.0994万元；1996年10月9日、11日分别转出和转入保证金均为50万元，同年12月30日转入保证金9万元；1996年12月2日转出保证金至股票户100万元，1997年9月3日、12日分别退出保证金130万元和135.0994万元。
9、经易期货公司《转帐凭证》、《资金调拨指令单》、中国工商银行《转帐支票》，证实"海珠二号"期货保证金帐户1996年10月9日转出保证金50万元至"荆门团体"帐户，同月11日转入保证金50万元，12月30日转入保证金9万元；经李建林签字，1996年12月2日从"海珠二号"期货保证金帐户转出100万元至"海珠二号"股票户，1997年9月3日、12日从"海珠二号"期货保证金帐户分别退出保证金130万元和135.0994万元。 10、中共安庆市财政局党组《关于李建林同志任职的决定》、中共安庆市委组织部组干字（94）231号文件《关于祁玉芳、李建林二同志工作职务的通知》、组干字[2002]239号《关于李建林同志辞去职务的批复》，证实李建林1993年任安庆安兴工贸公司经理，1994年任安庆财政证券公司经理，2002年辞职。
11、安庆市机构编制委员会庆编字（94）030号《关于市财政局要求成立财政证券单位问题的批复》，证实安庆财政证券公司系1994年成立的事业单位，经营范围包括证券业务等。
12、公安机关《户籍证明》证实李建林的姓名、年龄、籍贯等基本情况。
二、1997年3月，上诉人李建林与北京汉泽有限责任公司（以下简称汉泽公司）经理于波、北京永道投资顾问有限公司（以下简称永道投资公司）经理张少青约定合作进行期货交易，由安兴工贸公司出资5000万元给于、张操盘，安兴工贸公司不承担亏损，盈利分得10%利润。之后，安兴工贸公司于同年3月12日、4月15日、8月11日、12月5日，分四次将5000万元汇至于、张指定的帐户。至12月底，于波、张少青进行期货交易获取巨额利润，即支付安兴工贸公司盈利款428万余元。为感谢李建林的合作，于波、张少青于1998年1月送给李建林300万元。李建林收下后，委托张少青用该款进行股票、期货交易，获利100万元。同年8月，张少青将该400万元转至李建林指定的"邹云珍"期货帐户，李用该款进行个人期货、股票交易。
2007年，有关办案机关向上诉人李建林询问有关问题时，李建林主动供述了全部犯罪事实，并提供他人涉嫌贪污犯罪的重要线索，同时主动以现金和财物退赔违法所得约600万元。
上述事实，有经庭审宣读、出示并质证的下列证据证实：
1、上诉人李建林供述：1997年3月，其代表安兴工贸公司与于波、张少青合作进行期货交易，约定安兴工贸公司出资5000万元交给于波操作，安兴工贸公司不承担亏损，盈利按10%分配。同年12月，于波进行期货交易获取巨额利润，给安兴工贸公司400余万元盈利款。1998年1月，于波因其公司出资合作等原因，另给其个人300万元。其当时没有拿走该款，委托张少青为其进行股票、期货交易，又盈利100万元。8月，其将该400万元转入自己控制的"邹云珍"期货帐户。
在办案机关对其询问时，其主动交代了全部犯罪事实，并检举他人的贪污事实，同时退赔违法所得约600万元。
2、证人张少青证明：1997年初，李建林以安兴工贸公司的名义与其及汉泽公司经理于波商定合作进行期货交易，由李建林提供资金，其和于波进行操作，安兴工贸公司不承担亏损，盈利由双方按出资比例分配。之后，李建林陆续提供了5000万元资金。年底进行结算，除付给安兴工贸公司428万余元外，其与于波认为李建林出的资金较多，资金到位比较及时，又于1998年初给李建林个人300万元，李建林收下并委托其投资股票、期货，又盈利100万元。其与于波后根据李建林的要求，从"孙光明"股票帐户上转出400万元至李建林指定的"邹云珍"股票帐户。
3、安兴工贸公司《记帐凭证》、中国银行《票汇委托书》和《进帐单》、汉泽公司和永道投资公司出具的《收据》，证实安兴工贸公司1997年3月12日、4月15日分别汇至汉泽公司各1000万元，8月11日汇至汉泽公司2000万元，12月5日汇至永道投资公司1000万元；永道投资公司12月30日汇回安兴工贸公司428万余元收益。 4、河南国投证券部《保证金转出单》、交通银行《进帐单》、深圳中期期货经纪有限公司《合同文件》及《初始保证金到款凭证》、"邹云珍"出具的《授权书》，证实张少青于1998年8月26日从河南国投证券部"孙光明"帐户转出400万元至深圳中期期货经纪有限公司"邹云珍"期货帐户，李建林系"邹云珍"帐户的指定下单人之一。
5、安庆市人民检察院反贪污贿赂局出具的《犯罪嫌疑人李建林贪污、受贿案案件侦破经过》、《关于对李建林检举有关问题调查情况的说明》，证实李建林主动供述犯罪事实；检举的问题为侦破他人贪污犯罪提供了重要线索。
6、安庆市监察局《暂予扣留、封存物品登记表》、安庆市人民检察院《扣押物品、文件清单》，证实扣押上诉人李建林现金550万元、"奥迪"2.8V轿车一部、位于安庆市健康路37号综合楼1-501室住宅一套。
经对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员的出庭意见审查认为：
1、上诉人李建林在为安兴工贸公司操盘交易期货时私自设立"海珠二号"期货户，目的系为个人获取非法利益。上诉人曾供述该期货户为"安兴工贸098"期货户在经易期货公司的一个分仓户，但证人于军、李彤均证明该期货户系李建林个人所有。"海珠二号"在设立后与"安兴工贸098"之间没有资金往来，"海珠二号"在安兴工贸公司的帐证上也没有反映，安兴工贸公司的相关人员均不知道"海珠二号"的存在。故"海珠二号"要成为"安兴工贸098"的分仓户缺乏必备的形式要件，该期货户尚属于上诉人个人所有，上诉人占有该期货户的盈利款不构成贪污罪。关于"海珠二号"保证金帐户内首笔盈利款113万余元的来源，无证据证明系上诉人直接将"安兴工贸098"的盈利款指令划入"海珠二号"保证金帐户内，或期货公司对两期货户盈利款的分配。证人于军、钱海云证明"海珠二号"期货户系"安兴工贸098"保证金帐户的"关联"户，上诉人也有内容相同的供述，故"海珠二号"在没有保证金的情况下仍能下单进行期货交易，其实质是上诉人与经易期货公司违反期货交易规则，占用"安兴工贸098"帐户内的保证金违规交易行为。至于上诉人辩称该盈利款系经期货公司同意后透支交易获取，但没有相应的证据证实，与于军、钱海云的证言相矛盾，也与其曾作过的供述相悖。辩护人提出"海珠二号"首笔交易占用的是期货公司的资金，但由于"安兴工贸098"的资金也存入期货公司的帐户内，其实质上是占用"安兴工贸098"的资金，其交易风险也只能由"安兴工贸098"的资金承担。上诉人以自己管理的国有公司资金作为自己进行期货交易的保证金，盗用了该笔保证金的使用权、收益权，具有挪用公款的性质。上诉人供述"海珠二号"首笔交易占用的保证金约80万元，于军证明约需100万元。因保证金没有实际划转，且期货价格处于动态之中，故应认定上诉人挪用公款80万元。综上，上诉人、辩护人提出该起盈利款系透支获取、未利用"安兴工贸098"的资金、不构成犯罪，辩护人提出占用保证金具体数额缺乏证据，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见不能成立；辩护人提出"海珠二号"系上诉人个人帐户，原判认定期货公司将盈利款分配至两帐户缺乏证据的辩护意见成立。检察员提出该起事实构成贪污罪的出庭意见不能成立。
2、上诉人在安兴工贸公司与于波、张少青合作经营期货期间履行了约定的出资义务，使得对方获取巨额利润，客观上为对方谋取了利益。虽然安兴工贸公司的利益未受到损害，但上诉人利用担任安兴工贸公司经理、有权决定公司资金划转时间、划转额度的职务便利，收受对方给予的钱财，该行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。上诉人在合作期间是否尽到监管本公司资金的职责缺乏证据，但不影响本起事实的定性。综上，上诉人、辩护人提出未为对方谋取利益，不构成受贿罪，辩护人提出上诉人收受钱财与职务没有关联的上诉理由和辩护意见不能成立。检察员提出该起事实构成受贿罪的出庭意见成立。 3、原判认定上诉人贪污安兴工贸公司在"有色二号"帐户上的盈利款341.28万元的主要证据有：上诉人供述其与于军商定用"安兴工贸098"帐户的保证金为于军的"有色二号"帐户担保，在"有色二号"上的盈亏按比例分配；证人于军证明其与李建林商定，李将"安兴工贸098"帐户保证金委托于在"有色二号"上进行期货交易，盈亏按比例分配，后"安兴工贸098"的保证金盈利341.28万元；书证证明"安兴工贸098"帐户保证金的变化情况、于军签字从"有色二号"帐户上转出保证金341.28万元进入李建林个人股票帐户。经对原判确认的证据进行审查，上诉人供述其与于军签定协议的内容是"安兴工贸098"的保证金为"有色二号"担保，于军证明其与上诉人签定协议的内容是李建林将"安兴工贸098"的保证金委托其在"有色二号"上进行期货交易。该两份证据对于如何利用"安兴工贸098"的保证金相互矛盾。根据上诉人的供述，两帐户之间仅有担保关系，即"有色二号"在进行期货交易保证金不足时，可以占用"安兴工贸098"的保证金。由于"有色二号"帐户保证金充足、交易盈利，两帐户间没有发生资金划转，故认定"有色二号"交易期货时占用"安兴工贸098"的保证金证据不足。对于上诉人获得的341.28万元，其辩解系为于军操盘"有色二号"分得的部分盈利款。该辩解虽缺乏证据证实，但原判确认的证据也不能作出合理的排除。根据于军的证言，其受李建林的委托，使用"安兴工贸098"的保证金在"有色二号"上进行期货交易，盈利款属于"安兴工贸098"的应收款。但于军对如何具体使用"安兴工贸098"的保证金没有证言证实，也缺乏相关书证，其证明的内容违反期货电子化交易的方式，具有不确定性。由于原协议已灭失，原判确认的证据相矛盾，该起事实不清楚，认定上诉人犯罪的证据不充分。综上，上诉人、辩护人提出李建林在"有色二号"上进行期货交易而获利不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，上诉人、辩护人提出于军的证言系孤证，缺乏证据印证，辩护人提出原判事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见成立。检察员提出该起贪污罪的事实清楚，证据确实、充分的出庭意见不能成立。
4、上诉人在一审庭审中提交的证据材料已记录在卷，并经控方质证。鉴于该证据材料未经查证，且不属于本案的关键证据，原审未将其纳入审查的范围不违反法律规定。上诉人挪用公款、受贿犯罪所得413.025万元系本案赃款，应予追缴。该赃款产生的收益也应予追缴或责令退赔。上诉人在案发后退出的现金尚达不到其获得的赃款及收益总额。但没有证据证明本案扣押的上诉人所有的汽车、住房系用赃款及收益购买，原判将其作为犯罪所得予以没收不符合法律规定。综上，上诉人、辩护人提出原审未审查无罪证据违反法律规定，辩护人提出李建林退出的现金系合法收入的上诉理由和辩护意见不能成立。辩护人提出李建林退出的财物非犯罪所得的辩护意见成立。
5、上诉人归案后主动检举他人涉嫌贪污犯罪并提供重要线索，经查证属实，且涉嫌贪污数十万元可能被判处无期徒刑以上刑罚，该检举行为属于重大立功表现。原判认定该行为属于一般立功表现不当。鉴于原审已对上诉人犯受贿罪予以减轻处罚，且量刑适当，可不再予以从轻。故检察员提出上诉人有重大立功表现，但对受贿罪量刑并无不当的出庭意见成立，对辩护人要求确认上诉人有重大立功表现的意见予以采纳。
本院认为，上诉人李建林在担任国有公司负责人期间，利用为本单位从事期货交易的职务便利，擅自使用自己管理的单位资金进行营利活动，同时为他人谋取利益，非法收受他人给予的钱财，其行为分别构成挪用公款罪和受贿罪。上诉人李建林挪用公款80万元，收受贿赂300万元，犯罪情节严重。上诉人李建林挪用公款的行为发生在《中华人民共和国刑法》施行以前，但依该法处刑较轻，故应对其适用《中华人民共和国刑法》。上诉人李建林犯罪后自首又有重大立功表现，应当对其减轻处罚。其犯有数罪，应当数罪并罚。上诉人李建林在案发后积极退赔违法所得，可再酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人李建林犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判认定上诉人李建林犯贪污罪的部分事实不清、证据不足，部分定性不准，对赃款及收益的判决适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市中级人民法院（2008）宜刑初字第17号刑事判决第（一）项中受贿罪的定罪量刑部分；
二、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2008）宜刑初字第17号刑事判决第（二）项和第（一）项中贪污罪的定罪量刑部分及决定执行的刑罚；
三、上诉人（原审被告人）李建林犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，与原判以受贿罪判处的有期徒刑七年，并处没收个人财产50万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月7日起至2015年2月6日止）。
四、追缴上诉人李建林犯罪所得赃款413.025万元及其收益。
本判决为终审判决。
原审法院认为，被告人李建林在为安庆安兴工贸公司从事期货交易活动中，利用职务便利，侵吞公司期货交易盈利款454.305万元，造成公司经济损失252.0744万元，并为他人谋取利益，收取贿赂300万元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。李建林犯有数罪，应当数罪并罚。其在中共安庆市纪律检查委员会和侦查机关主动交代自己的全部犯罪事实，具有自首情节，同时提供侦破其他案件的重要线索，具有立功表现，可以减轻处罚。李建林积极退缴赃款，认罪态度较好，亦予以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款和第六十九条第一、二款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十九条第一、二款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以贪污罪判处被告人李建林有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币50万元，以受贿罪判处其有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币50万元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币100万元；没收被告人李建林犯罪所得人民币550万元，价值53.42万元的奥迪2.8V轿车一部、建筑面积129平方米价值38万余元房屋一套，以及非法所得人民币252.0744万元，上缴国库。继续追缴李建林犯罪所得赃款。
李建林上诉提出的主要理由为：1、"海珠二号"期货户盈利款113.025万元系其经过经易期货公司同意后透支交易获取，没有利用"安兴工贸098"帐户内的资金作为交易保证金，其占有该款的行为不构成犯罪；2、于军所证"有色二号"进行期货交易时利用"安兴工贸098"帐户资金的证言系孤证，得不到其他证据的印证，"有色二号"帐户自身存有保证金，两帐户之间独立操作，没有发生资金划转，其在"有色二号"上进行期货交易而获利行为不构成犯罪；3、其在与于波、张少青合作经营期货期间尽到监管职责，未为他人谋取利益，其收受钱财的行为不构成受贿罪；4、原审法院对其在一审庭审中提交的无罪证据未予审查，违反《刑事诉讼法》的相关规定；5、其提供他人重大犯罪的重要线索应属重大立功表现。
辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出：1、"海珠二号"系李建林个人帐户，该帐户第一笔透支交易使用的是经易期货公司资金，李建林的行为既不构成贪污罪，也不构成挪用公款罪；2、没有证据证明"海珠二号"在第一笔交易中占用"安兴工贸098"帐户保证金的具体数额，认定经易期货公司将两期货户的盈利款分配至各自的保证金帐户缺乏证据；3、认定李建林利用"安兴工贸098"与"有色二号"联手交易进行贪污的事实不清，证据不足；4、李建林收受于波、张少青给予的300万元与其职务没有关联；5、请求对检察员同意李建林的行为构成重大立功的意见予以确认；6、李建林退出的现金、财物均系合法收入，并非犯罪所得。 检察员的出庭意见为：1、本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决对犯罪事实的认定准确；2、上诉人李建林的行为构成贪污罪；3、上诉人李建林利用职务便利为他人谋取利益，收受他人钱财的行为构成受贿罪；4、上诉人李建林的检举行为应构成重大立功，但在实际量刑上已予以减轻处罚，量刑并无不当。建议维持原判。
经审理查明：
一、上诉人李建林于1993年任国有企业安庆安兴工贸公司（以下简称安兴工贸公司）经理，后兼任安庆财政证券公司经理。1996年8月，安兴工贸公司在北京市的经易期货经纪有限公司（以下简称经易期货公司）开设"安兴工贸098"期货户，并转入相应的保证金帐户2500万元，由李建林独自进行期货交易。为个人获取利益，李建林与经易期货公司经理于军约定，由于军为李建林提供一个保证金为空帐户的期货户，作为"安兴工贸098"保证金帐户的"关联"期货户。之后，于军将空保证金帐户"海珠二号"期货户交由李建林使用。同月，李建林以"安兴工贸098"帐户内的保证金，在"海珠二号"期货户上做空交易"大连大豆"600手，占用保证金约80万元，同时在"安兴工贸098"期货户上也做空交易"大连大豆"。9月，李建林将两期货户平仓，分别盈利113.025万元和168万余元。同月30日，该两笔盈利款分别进入"海珠二号"保证金帐户和"安兴工贸098"保证金帐户。此后，李建林以"海珠二号"上的盈利款作为保证金继续在该期货户上进行期货交易，并在"安兴工贸098"期货户上同时进行期货交易。至1997年8月30日，"海珠二号"期货户上期货交易又盈利243.0744万元，从该保证金帐户上借款给他人获得收益9万元，共计盈利365.0994万元。期间，李建林将"海珠二号"保证金帐户中的100万元转入自己的股票帐户。同年9月，李建林将"海珠二号"保证金帐户中的余款265.0994万元全部转入自己的股票帐户或期货帐户。
上述事实，有经庭审宣读、出示并质证的下列证据证实：
1、上诉人李建林供述：1996年8月，其与安兴工贸公司副经理唐伟平等人以公司的名义，在经易期货公司开设"安兴工贸098"期货户，并汇入保证金帐户内2500万元。经易期货公司经理于军为给其个人挣钱，提供空保证金帐户"海珠二号"供其个人使用，约定该帐户以"安兴工贸098"帐户内的保证金作为对应的保证金，交易亏损以"安兴工贸098"保证金支付，交易盈利记在该帐户上。经于军同意，其9月份在"海珠二号"上做空交易期货"大连大豆"600手，约需用保证金80万元，同时在"安兴工贸098"上也做空交易期货"大连大豆"。平仓后，"海珠二号"盈利113.025万元。之后，其以该款作为保证金继续在"海珠二号"上进行期货交易，又盈利240余万元。12月，李彤支付的9万元借款利息也进入该帐户。"海珠二号"共计盈利365.0994万元。其分三次将"海珠二号"上的盈利款全部转入自己的股票帐户和期货帐户。
2、证人唐伟平证明：李建林代表安兴工贸公司在经易期货公司进行期货交易，下单、结算由李建林个人操作。
3、证人于军证明：其与李建林协商后，将李彤设在经易期货公司空保证金的"海珠二号"期货户提供给李建林个人使用，并要求经易期货公司业务部经理钱海云将该期货户作为"安兴工贸098"保证金帐户的"关联"户。"海珠二号"盈利款113万余元系利用"安兴工贸098"帐户内的保证金获取，其没有同意"海珠二号"透支保证金进行期货交易。交易期货"大连大豆"600手，需用保证金将近100万元。
4、证人李彤证明："海珠二号"系其在经易期货公司开设的期货帐户，由于军交给李建林使用。1996年10月，其从"海珠二号"帐户内向李建林借款50万元，转至"荆门团体"帐户，数天后返还，支付给李建林利息9万元。 5、证人钱海云证明：其根据于军的要求，将"海珠二号"期货户与"安兴工贸098"保证金帐户作为"关联"户处理，"海珠二号"盈利款113万余元系利用"安兴工贸098"帐户内的保证金获取的利润。
6、证人冯先桦、汪清、张荐证明：其均系根据李建林在期货经纪公司拿回的期货交易单据，在安兴工贸公司财务上做帐。
7、经易期货公司《"安兴工贸098"帐证》，证实"安兴工贸098"保证金帐户于1996年8月7日、9日分别收到保证金1000万元和1500万元；同年8月30日盈利300余万元，9月30日盈利168万余元。
8、经易期货公司《"海珠二号"帐证》，证实"海珠二号"保证金帐户于1996年9月30日收到盈利款113.025万元，至1997年8月29日盈亏相抵共计盈利356.0994万元；1996年10月9日、11日分别转出和转入保证金均为50万元，同年12月30日转入保证金9万元；1996年12月2日转出保证金至股票户100万元，1997年9月3日、12日分别退出保证金130万元和135.0994万元。
9、经易期货公司《转帐凭证》、《资金调拨指令单》、中国工商银行《转帐支票》，证实"海珠二号"期货保证金帐户1996年10月9日转出保证金50万元至"荆门团体"帐户，同月11日转入保证金50万元，12月30日转入保证金9万元；经李建林签字，1996年12月2日从"海珠二号"期货保证金帐户转出100万元至"海珠二号"股票户，1997年9月3日、12日从"海珠二号"期货保证金帐户分别退出保证金130万元和135.0994万元。 10、中共安庆市财政局党组《关于李建林同志任职的决定》、中共安庆市委组织部组干字（94）231号文件《关于祁玉芳、李建林二同志工作职务的通知》、组干字[2002]239号《关于李建林同志辞去职务的批复》，证实李建林1993年任安庆安兴工贸公司经理，1994年任安庆财政证券公司经理，2002年辞职。
11、安庆市机构编制委员会庆编字（94）030号《关于市财政局要求成立财政证券单位问题的批复》，证实安庆财政证券公司系1994年成立的事业单位，经营范围包括证券业务等。
12、公安机关《户籍证明》证实李建林的姓名、年龄、籍贯等基本情况。
二、1997年3月，上诉人李建林与北京汉泽有限责任公司（以下简称汉泽公司）经理于波、北京永道投资顾问有限公司（以下简称永道投资公司）经理张少青约定合作进行期货交易，由安兴工贸公司出资5000万元给于、张操盘，安兴工贸公司不承担亏损，盈利分得10%利润。之后，安兴工贸公司于同年3月12日、4月15日、8月11日、12月5日，分四次将5000万元汇至于、张指定的帐户。至12月底，于波、张少青进行期货交易获取巨额利润，即支付安兴工贸公司盈利款428万余元。为感谢李建林的合作，于波、张少青于1998年1月送给李建林300万元。李建林收下后，委托张少青用该款进行股票、期货交易，获利100万元。同年8月，张少青将该400万元转至李建林指定的"邹云珍"期货帐户，李用该款进行个人期货、股票交易。
2007年，有关办案机关向上诉人李建林询问有关问题时，李建林主动供述了全部犯罪事实，并提供他人涉嫌贪污犯罪的重要线索，同时主动以现金和财物退赔违法所得约600万元。
上述事实，有经庭审宣读、出示并质证的下列证据证实：
1、上诉人李建林供述：1997年3月，其代表安兴工贸公司与于波、张少青合作进行期货交易，约定安兴工贸公司出资5000万元交给于波操作，安兴工贸公司不承担亏损，盈利按10%分配。同年12月，于波进行期货交易获取巨额利润，给安兴工贸公司400余万元盈利款。1998年1月，于波因其公司出资合作等原因，另给其个人300万元。其当时没有拿走该款，委托张少青为其进行股票、期货交易，又盈利100万元。8月，其将该400万元转入自己控制的"邹云珍"期货帐户。
在办案机关对其询问时，其主动交代了全部犯罪事实，并检举他人的贪污事实，同时退赔违法所得约600万元。
2、证人张少青证明：1997年初，李建林以安兴工贸公司的名义与其及汉泽公司经理于波商定合作进行期货交易，由李建林提供资金，其和于波进行操作，安兴工贸公司不承担亏损，盈利由双方按出资比例分配。之后，李建林陆续提供了5000万元资金。年底进行结算，除付给安兴工贸公司428万余元外，其与于波认为李建林出的资金较多，资金到位比较及时，又于1998年初给李建林个人300万元，李建林收下并委托其投资股票、期货，又盈利100万元。其与于波后根据李建林的要求，从"孙光明"股票帐户上转出400万元至李建林指定的"邹云珍"股票帐户。
3、安兴工贸公司《记帐凭证》、中国银行《票汇委托书》和《进帐单》、汉泽公司和永道投资公司出具的《收据》，证实安兴工贸公司1997年3月12日、4月15日分别汇至汉泽公司各1000万元，8月11日汇至汉泽公司2000万元，12月5日汇至永道投资公司1000万元；永道投资公司12月30日汇回安兴工贸公司428万余元收益。 4、河南国投证券部《保证金转出单》、交通银行《进帐单》、深圳中期期货经纪有限公司《合同文件》及《初始保证金到款凭证》、"邹云珍"出具的《授权书》，证实张少青于1998年8月26日从河南国投证券部"孙光明"帐户转出400万元至深圳中期期货经纪有限公司"邹云珍"期货帐户，李建林系"邹云珍"帐户的指定下单人之一。
5、安庆市人民检察院反贪污贿赂局出具的《犯罪嫌疑人李建林贪污、受贿案案件侦破经过》、《关于对李建林检举有关问题调查情况的说明》，证实李建林主动供述犯罪事实；检举的问题为侦破他人贪污犯罪提供了重要线索。
6、安庆市监察局《暂予扣留、封存物品登记表》、安庆市人民检察院《扣押物品、文件清单》，证实扣押上诉人李建林现金550万元、"奥迪"2.8V轿车一部、位于安庆市健康路37号综合楼1-501室住宅一套。
经对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员的出庭意见审查认为：
1、上诉人李建林在为安兴工贸公司操盘交易期货时私自设立"海珠二号"期货户，目的系为个人获取非法利益。上诉人曾供述该期货户为"安兴工贸098"期货户在经易期货公司的一个分仓户，但证人于军、李彤均证明该期货户系李建林个人所有。"海珠二号"在设立后与"安兴工贸098"之间没有资金往来，"海珠二号"在安兴工贸公司的帐证上也没有反映，安兴工贸公司的相关人员均不知道"海珠二号"的存在。故"海珠二号"要成为"安兴工贸098"的分仓户缺乏必备的形式要件，该期货户尚属于上诉人个人所有，上诉人占有该期货户的盈利款不构成贪污罪。关于"海珠二号"保证金帐户内首笔盈利款113万余元的来源，无证据证明系上诉人直接将"安兴工贸098"的盈利款指令划入"海珠二号"保证金帐户内，或期货公司对两期货户盈利款的分配。证人于军、钱海云证明"海珠二号"期货户系"安兴工贸098"保证金帐户的"关联"户，上诉人也有内容相同的供述，故"海珠二号"在没有保证金的情况下仍能下单进行期货交易，其实质是上诉人与经易期货公司违反期货交易规则，占用"安兴工贸098"帐户内的保证金违规交易行为。至于上诉人辩称该盈利款系经期货公司同意后透支交易获取，但没有相应的证据证实，与于军、钱海云的证言相矛盾，也与其曾作过的供述相悖。辩护人提出"海珠二号"首笔交易占用的是期货公司的资金，但由于"安兴工贸098"的资金也存入期货公司的帐户内，其实质上是占用"安兴工贸098"的资金，其交易风险也只能由"安兴工贸098"的资金承担。上诉人以自己管理的国有公司资金作为自己进行期货交易的保证金，盗用了该笔保证金的使用权、收益权，具有挪用公款的性质。上诉人供述"海珠二号"首笔交易占用的保证金约80万元，于军证明约需100万元。因保证金没有实际划转，且期货价格处于动态之中，故应认定上诉人挪用公款80万元。综上，上诉人、辩护人提出该起盈利款系透支获取、未利用"安兴工贸098"的资金、不构成犯罪，辩护人提出占用保证金具体数额缺乏证据，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见不能成立；辩护人提出"海珠二号"系上诉人个人帐户，原判认定期货公司将盈利款分配至两帐户缺乏证据的辩护意见成立。检察员提出该起事实构成贪污罪的出庭意见不能成立。
2、上诉人在安兴工贸公司与于波、张少青合作经营期货期间履行了约定的出资义务，使得对方获取巨额利润，客观上为对方谋取了利益。虽然安兴工贸公司的利益未受到损害，但上诉人利用担任安兴工贸公司经理、有权决定公司资金划转时间、划转额度的职务便利，收受对方给予的钱财，该行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。上诉人在合作期间是否尽到监管本公司资金的职责缺乏证据，但不影响本起事实的定性。综上，上诉人、辩护人提出未为对方谋取利益，不构成受贿罪，辩护人提出上诉人收受钱财与职务没有关联的上诉理由和辩护意见不能成立。检察员提出该起事实构成受贿罪的出庭意见成立。 3、原判认定上诉人贪污安兴工贸公司在"有色二号"帐户上的盈利款341.28万元的主要证据有：上诉人供述其与于军商定用"安兴工贸098"帐户的保证金为于军的"有色二号"帐户担保，在"有色二号"上的盈亏按比例分配；证人于军证明其与李建林商定，李将"安兴工贸098"帐户保证金委托于在"有色二号"上进行期货交易，盈亏按比例分配，后"安兴工贸098"的保证金盈利341.28万元；书证证明"安兴工贸098"帐户保证金的变化情况、于军签字从"有色二号"帐户上转出保证金341.28万元进入李建林个人股票帐户。经对原判确认的证据进行审查，上诉人供述其与于军签定协议的内容是"安兴工贸098"的保证金为"有色二号"担保，于军证明其与上诉人签定协议的内容是李建林将"安兴工贸098"的保证金委托其在"有色二号"上进行期货交易。该两份证据对于如何利用"安兴工贸098"的保证金相互矛盾。根据上诉人的供述，两帐户之间仅有担保关系，即"有色二号"在进行期货交易保证金不足时，可以占用"安兴工贸098"的保证金。由于"有色二号"帐户保证金充足、交易盈利，两帐户间没有发生资金划转，故认定"有色二号"交易期货时占用"安兴工贸098"的保证金证据不足。对于上诉人获得的341.28万元，其辩解系为于军操盘"有色二号"分得的部分盈利款。该辩解虽缺乏证据证实，但原判确认的证据也不能作出合理的排除。根据于军的证言，其受李建林的委托，使用"安兴工贸098"的保证金在"有色二号"上进行期货交易，盈利款属于"安兴工贸098"的应收款。但于军对如何具体使用"安兴工贸098"的保证金没有证言证实，也缺乏相关书证，其证明的内容违反期货电子化交易的方式，具有不确定性。由于原协议已灭失，原判确认的证据相矛盾，该起事实不清楚，认定上诉人犯罪的证据不充分。综上，上诉人、辩护人提出李建林在"有色二号"上进行期货交易而获利不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，上诉人、辩护人提出于军的证言系孤证，缺乏证据印证，辩护人提出原判事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见成立。检察员提出该起贪污罪的事实清楚，证据确实、充分的出庭意见不能成立。
4、上诉人在一审庭审中提交的证据材料已记录在卷，并经控方质证。鉴于该证据材料未经查证，且不属于本案的关键证据，原审未将其纳入审查的范围不违反法律规定。上诉人挪用公款、受贿犯罪所得413.025万元系本案赃款，应予追缴。该赃款产生的收益也应予追缴或责令退赔。上诉人在案发后退出的现金尚达不到其获得的赃款及收益总额。但没有证据证明本案扣押的上诉人所有的汽车、住房系用赃款及收益购买，原判将其作为犯罪所得予以没收不符合法律规定。综上，上诉人、辩护人提出原审未审查无罪证据违反法律规定，辩护人提出李建林退出的现金系合法收入的上诉理由和辩护意见不能成立。辩护人提出李建林退出的财物非犯罪所得的辩护意见成立。
5、上诉人归案后主动检举他人涉嫌贪污犯罪并提供重要线索，经查证属实，且涉嫌贪污数十万元可能被判处无期徒刑以上刑罚，该检举行为属于重大立功表现。原判认定该行为属于一般立功表现不当。鉴于原审已对上诉人犯受贿罪予以减轻处罚，且量刑适当，可不再予以从轻。故检察员提出上诉人有重大立功表现，但对受贿罪量刑并无不当的出庭意见成立，对辩护人要求确认上诉人有重大立功表现的意见予以采纳。
本院认为，上诉人李建林在担任国有公司负责人期间，利用为本单位从事期货交易的职务便利，擅自使用自己管理的单位资金进行营利活动，同时为他人谋取利益，非法收受他人给予的钱财，其行为分别构成挪用公款罪和受贿罪。上诉人李建林挪用公款80万元，收受贿赂300万元，犯罪情节严重。上诉人李建林挪用公款的行为发生在《中华人民共和国刑法》施行以前，但依该法处刑较轻，故应对其适用《中华人民共和国刑法》。上诉人李建林犯罪后自首又有重大立功表现，应当对其减轻处罚。其犯有数罪，应当数罪并罚。上诉人李建林在案发后积极退赔违法所得，可再酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人李建林犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判认定上诉人李建林犯贪污罪的部分事实不清、证据不足，部分定性不准，对赃款及收益的判决适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市中级人民法院（2008）宜刑初字第17号刑事判决第（一）项中受贿罪的定罪量刑部分；
二、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2008）宜刑初字第17号刑事判决第（二）项和第（一）项中贪污罪的定罪量刑部分及决定执行的刑罚；
三、上诉人（原审被告人）李建林犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，与原判以受贿罪判处的有期徒刑七年，并处没收个人财产50万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月7日起至2015年2月6日止）。
四、追缴上诉人李建林犯罪所得赃款413.025万元及其收益。
本判决为终审判决。
